O Problema da dupla imputação

cartel e fraude à licitação

Resumo

Quando ocorrem ajustes de preços em procedimento licitatório, verifica-se a possibilidade de incidência tanto do delito previsto no art. 337-F do Código Penal (“fraude à licitação") quanto daquele capitulado no art. 4º, II, “a”, da Lei n.º 8.137/1990 (“formação de cartel”). Ao longo deste trabalho, questiona-se se a dupla imputação viola ou não a regra ne bis in idem. Defende-se a eleição do patrimônio da Administração e da livre concorrência como bens jurídicos tutelados pelos delitos, respectivamente. Examinam-se possíveis estruturas típicas que podem revestir cada delito, com destaque para a noção de crime de perigo abstrato. Partindo dessas definições, sugerem-se três situações hipotéticas. Na primeira, de fraude em licitação única, entende-se que o crime de formação de cartel não está configurado. Na segunda, de fraude em licitações sucessivas, propõe-se que o delito de formação de cartel deve ser absorvido, por força da consunção, pela fraude à licitação. Por fim, numa terceira hipótese, em que existem, efetivamente, âmbitos de atuação distintos, sugere-se que a dupla imputação é possível, em concurso formal. Conclui-se que, salvo a exceção da terceira hipótese, a ocorrência de combinações de preços em licitações é violadora da regra ne bis in idem.