O debate atual sobre o conceito de contrato administrativo e a administração dos riscos nos contratos de concessão (PPP)

Résumé

O conceito de contrato administrativo evoluiu e passou por transformações, mas não sem controvérsias. As bases da teoria clássica dos contratos administrativos e das áleas ordinária e extraordinária é o ponto de partida para interpretação no sentido de repartir objetivamente os riscos nas concessões. A distribuição dos riscos nas parcerias público-privadas é a preocupação central neste artigo. Os elementos principais da teoria tradicional das áleas, nada obstante a posição resistente de boa parte da doutrina e da jurisprudência majoritária, não devem ser interpretados com base apenas nessa própria teoria. É necessário balancear os valores em questão nas concessões e tentar equilibrar as relações com elementos do direito contratual privado, apresentando nova visão sobre o regime jurídico exorbitante dos contratos administrativos. A doutrina que defende a evolução do direito administrativo e dos contratos administrativos torna mais fácil a aplicação das novas formas de concessões. Aparentemente a falta de consciência sobre o contexto histórico e atual do instituto do contrato administrativo pode gerar perplexidades e até mesmo inviabilizar a aplicação prática da nova legislação, especialmente a Lei 11.079/2004. Não é correta a solução embasada apenas na teoria das áleas, tendo em vista sua insuficiência diante das complexidades que cercam as contratações públicas atualmente, daí a necessidade de recurso da Administração Pública às normas de direito privado, especificamente quanto à administração dos riscos nos contratos administrativos. Com o advento de novas normas brasileiras sobre concessões ou das parcerias público-privadas (Lei 11.079/2004 – PPPs) parece haver tendência atual de superação dos problemas gerados pela vagueza da divisão de riscos.